人大法学考研【知行法学丨2018年人大法学考研法律史真题解析】(考人大的法学研究生有多难)
2018年· 考情分析2018年初试考察的知识点为宋代的中央司法机构以及元代清代的少数民族立法。属于相对比较生僻的知识点。考场上遇到此类问题时应当主动回忆知识体系，准确定位该知识点，运用上下位概念、源流及发展、思想与制度的对应关系、影响及评价等充实答案。
由于法律史中琐碎的知识点很多，所以这种类型的问题并不是要求我们做到面面俱到地掌握所有课本中出现的知识点，而是要将重点的概念准确定位到知识体系中，如审刑院——中央司法机构——司法制度——宋代司法制度，理藩院则例——民族法规——清代主要立法文件等，通过完善自己的知识体系，将相似的知识点类型化、体系化，归纳总结有共性的内容，以达到事半功倍的效果。
笔试部分第一部分no.1考研初试一、材料分析
材料如下
《宋史·刑法志》：大理寺决天下案牍，大事限二十五日，中事二十日，小事十日。审刑院详覆，大事十五日，中事十日，小事五日。三年，诏御史台鞫徒以上罪，狱具，令尚书丞郎、两省给舍以上一人亲往虑问。寻又诏：“狱无大小，自中丞以下，皆临鞫问，不得专责所司。”自端拱以来，诸州司理参军，皆帝自选择，民有诣阙称冤者，亦遣台使乘传按鞫，数年之间，刑罚清省矣。既而诸路提点刑狱司未尝有所平反，诏悉罢之，归其事转运司。
1、什么是审刑院？什么是提点刑狱司？
2、在宋代中央司法体制中，大理寺和审刑院是什么关系？御史台的功能是什么？
3、分析并结合材料说明宋代的恤刑原则有哪些表现？
解析1、什么是审刑院？什么是提点刑狱司？
解析：
第一步：快速审题，结合材料和题干定位本题考察宋代的审刑院和提点刑狱司，并且必须定位二者都是宋代司法机关。
第二步：在脑海中检索审刑院和提点刑狱司的主要内容，明确其定位、主要职责和影响。
第三步：具体答题原则，贯彻法律史三部曲的基础。
第四步：答题1、定位审刑院和提点刑狱司，说明地位和流变。2、说明核心概念和主要职责。3、超级无敌大盖帽，说明设置审刑院和提点刑狱司的影响。
详细答案：
1、审刑院是宋朝神宗以前为加强皇帝对司法的控制而在中央增设的司法机构。凡是上奏案件先交审刑院备案，后交大理寺复核，之后再返回审刑院详议并奏请皇帝裁决。审刑院的设立改变了原来中央三法司大理寺、刑部、御史台的职权分配，一方面使部门之间的监督增强，另一方面加强了皇帝对司法的控制，强化了君主专制。
2、提点刑狱司是宋朝时新增的地方司法派出机构，其长官被称为“提刑官”。各路所设提点刑狱司，不是一级审判机构，而是中央派出的、代表中央监督所辖州县司法审判活动的机构，负责复查地方审断案件；如有疑狱及拖延未决案件，提点刑狱公事可以亲赴州县审问。州县已决案件，当事人喊冤则由各路提点刑狱司复推。提点刑狱司的活动体现了慎刑的法律思想，同时中央也加强了对于死刑判决权的控制以及一般审判活动的监督。
解析2、在宋代中央司法体制中，大理寺和审刑院是什么关系？御史台的功能是什么？
解析：
第一步：快速审题，结合材料和题干定位本题考察宋代的大理寺、审刑院和御史台，并且定位三者都是宋代的中央司法机关。
第二步：在脑海中检索大理寺、审刑院和御史台的主要内容，明确其定位、主要职责和影响。
第三步：具体答题原则，在贯彻法律史三部曲的基础之上，明确三者之间分工上的联系。
第四步：答题1、定位大理寺、审刑院和御史台。2、说明核心概念、主要职责和相互关系。3、说明机构设置的影响。
详细答案：
1、在宋代，大理寺主管审判工作。审刑院设立后大理寺的职权被削弱，审刑院在一定程度上承担了审刑院的职能。在中央司法机关的发展过程中，自北齐出现大理寺后，大理寺便一直承担审判工作，直到元朝被改变。而审刑院是宋朝特有的中央司法机构。宋代，凡是上奏案件先交审刑院备案，后交大理寺复核，之后再返回审刑院详议并奏请皇帝裁决。
大理寺和审刑院的分工体现了宋朝行政制度的特色，即分割事权，强化皇权，加强专制统治。宋代皇帝为了使高度的中央集权不致旁落，采取了一系列分割臣僚事权的措施，在职官设置上形成了独具特色的“官与职殊”“名与实分”的“官”“职”“差遣”制度。上至宰辅重臣，下到州县长官，均收到来自不同机构的牵制，如相权的一分为三、监司巡检制、通判的设置等。皇帝不再担心某个大臣的叛逆，因为每个人的权限都不大，并且彼此都是且应当是皇帝的“耳目之司”。
2、宋代御史台的主要功能仍然是监察。其机构有台院、殿院和察院，其中察院的职权最大。宋代是台谏合一的开端，因此御史台在一定程度上也承担了谏议的职能。但是在皇权至高无上的中国社会，谏官很难真正起到作用，因此御史台主要还是皇帝监察百官、加强中央集权、维护君主专制的工具。
解析3、请根据材料说明宋代司法实践中慎刑思想的具体表现？
解析：
第一步：快速审题，结合材料和题干定位本题考察宋代的慎刑思想，并且明确本题所考察的也就是宋代的所有司法实践。
第二步：在脑海中检索宋代司法制度的主要内容，明确其定位、主要内容和影响，明确其如何体现慎刑思想。
第三步：具体答题原则，在贯彻法律史三部曲的基础上，结合材料进行进一步的说明。
第四步：答题1、定位宋代的各类司法制度，说明主要内容和影响，采用总分总的形式有逻辑地展开回答。2、总结这些制度中的慎刑思想，说明其影响。
详细答案：
材料内容主要是关于宋代审判案件期限的规定，体现了宋代统治者对于司法审判活动的谨慎，另一方面也是为了防止司法审判机关在审理案件过程中权力过大，欺上瞒下，进而加强中央集权，维护君主专制。
1、宋代皇帝多亲自断案。宋徽宗时常以御笔手诏断罪，“变乱旧章”。凡对“御笔断罪”执行不利者，多以“大不恭”论处。此类判决多不依法，更不许诉冤。
2、重视证据和现场勘验。官府设有专门的勘验官并制有详细的勘验格式，南宋时还颁布了《检验格木》，重视对犯罪现场的勘验和取证，客观上推动了法医学的发展。著名的《洗冤集录》等法医学著作的出现与此有直接关系。
3、翻异别勘制度。翻异别勘是宋代的一种诉讼审判制度，是犯人推翻原口供时应当重审的制度。翻异是指犯人推翻原来的口供。别勘分为别推和别移，其中别推是指犯人翻供，所涉情节重大，需要换法官审理；别移是指换司法机关审理。当犯人不服判决临刑称冤或家属代为伸冤时，则改由另一个司法机关重审或监司另派官员复审。依法规，翻异可以三至五次。妄行翻异叫冤者，别推时加重处罚。
这种制度实际上是司法机关自动复审，虽有时会因多次翻异而影响司法机关审判效率，但总体上说能在一定程度上杜绝冤假错案的产生，同时也是宋朝统治者慎刑精神的体现。
4、理雪制度。理雪制度是宋朝时期的一项司法审判制度。理雪即定案后由囚犯或其家人申诉另审从而理冤雪诬。理雪制度由时间限制，“命官犯罪经断后，如有理雪者，在三年外更不施行。”判决生效后，允许犯人及其家属逐级申诉，但判决已超过三年的不在此限，有关官司必须按照规定处理。
一方面，翻异别勘、理雪制度、重视勘验等宋代的诉讼审判制度都能够体现统治者在司法审判活动中的慎刑思想；另一方面，宋代的司法审判制度，尤其是御笔断罪，体现了统治者对司法活动的控制，突出皇帝的最终决定权，从而加强皇权，维护君主专制制度。
二、论述题
论述元代和清代对少数民族在立法和司法实践的异同，并评述其得失。
定位——检索——写明来龙去脉
解析：
第一步：快速审题，结合材料和题干定位本题考察元代和清代针对少数民族的立法和司法制度。
第二步：在脑海中检索元代和清代立法和司法的主要内容，明确与少数民族有关的制度以及其发展演变。检索时按照知识体系逐一展开，分别从立法指导思想、立法文件、法律形式、司法机构、司法制度等方面思考。
第三步：具体答题原则，贯彻法律史三部曲的基础。
第四步：答题1、说明元代和清代的立法指导思想，总领整个回答。2、按照知识体系逐一展开立法和司法的具体制度的内容和评价。3、结合材料进行论证，点题。
详细答案：
1、立法指导思想上，元代和清代都是由少数民族建立的政权，其法律制度中有关少数民族的规定都是其特色。
（1）元代时期，蒙古族征服者在侵入中国内地后，为了保证其统治上的安全，元朝统治者在法律方面实行了一系列具有强烈民族压迫与阶级压迫倾向的政策，以法律维护民族间的不平等。
（2）清代“详译明律，参以国制”的立法指导思想也体现了其在吸收借鉴汉族、明朝法律制度的基础上，根据本民族的实际需要、考虑当时的实际需求，也即维护少数民族的特权。因此，有关少数民族的规定体现在元代和清代的种种立法和司法实践中。
2、立法文件：
（1）元代的民族管理制度散见于各立法文件中，如《至元新格》、《元典章》等。
（2）清代的民族管理制度相对元代更加完善，《理藩院则例》是关于蒙古等北方民族地方管理的专门法规，确定了蒙地的盟旗制度及设官袭爵、职守、边防、法制、朝觐等制度，是清代民族管理方面法律制度的代表。另外，还有《回疆则例》、《西宁青海番夷成例》等。
3、法律形式：
（1）元代的法律形式深受两宋编敕的影响，以条格和断例为主。条格是皇帝亲自裁定或由中书省等中央机关颁布给下属官府的政令，主要是有关民事、行政、财政等方面的法规。断例是经皇帝或司法官员所判案件的成例，多属刑事法规，这种以临时办法的政令和以判令为主的法律内容，与划一的法规时相差异，使其法律内容很不规范。元代司法也主要依据这些条格和断例，造成司法官任意裁断，使民族歧视性的政策得以落实。
（2）清代的法律形式最主要的是律和例。在清朝法典中，“律”是作为法典主干的正式律文；“例”是在律文之外的“条例”，或称“定例”。“条例”是律之外的一种制定法，并非“案例”，更非“判例”，主要是为了解决律文中无法解决的社会生活中衍生的新问题。“条例”是经过一定程序而形成的正式法律规范，只有被时间和实践证明是成熟的条例，才有可能被纳入律典之中，成为国家法律主体的一部分。
相较于元代的条格和断例，清代律例并举的形式是一种比较成熟的方式，一方面可以由比较成熟和稳定的律文来确定基本的法律价值和道德价值，另一方面又可以运用条例这种灵活的、可以适应时变的规范来处理调解具体的社会关系。明清之际的律例关系，也反映出在中国帝制社会后期，统治者已经越来越娴熟地运用法律手段来管理国家、调节社会。
4、司法机构和司法制度：
（1）元代的中央司法机关设置有刑部、大宗正府、御史台和宣政院。其中大宗正府审理蒙古、色目人和宗室案件。与中书省、枢密院并列，不受御史台监察，成为蒙古王公垄断的中央审判机构。宣政院是宗教管理和宗教审判的最高专门机关，官员由僧侣担任。地方各路设行宣政院，形成了一个宗教与世俗权力并行的特殊司法体系。元代地方路、府、州、县设置达鲁花赤，由蒙古人担任，直接断案。司法机构的设置体现了元代维护少数民族特权的倾向。
（2）清代设有理藩院、宗人府等司法机构。宗人府主要审理宗室觉罗案件。理藩院是清初设立的八衙门之一，既是管理蒙、藏、回部等民族聚居地区的最高国家机关，又是内外蒙古、青海、回疆地区的上诉审机构。《大清会典》规定，理藩院“掌外藩之政令，制其爵禄，定其朝会，正其刑罚。尚书侍郎率其属以定议，大事上之，小事则行，以布国之威德”。理藩院专设理刑司负责对少数民族犯罪的审判。但理藩院受理的案件如罪至发遣，须会同刑部裁决。死罪也要经“三法司”会审定案。相较于元代的大宗正府，清代更进一步加强了对少数民族的控制和管理。
5、法律制度：
（1）元代：元代根据不同民族将民众的社会地位划分为四等：蒙古人社会政治地位最优越；色目人次之；汉人再次之；南人最低。举凡科举任官都定有一系列优待蒙古人、色目人而限制歧视汉人、南人的法规。元代在定罪量刑上也存在民族差别。宗室及蒙古人案件，由中央大宗正府专门负责。汉人、南人诉
案归刑部，且审判机关的正官亦由蒙古人担任。遇有蒙古人与汉人纠纷案件，多偏袒蒙古人。在法律上也明定蒙古人犯罪与汉人犯罪同罪异罚。
（2）清代；清代的身份与主体制度同样体现了少数民族的特权。清代时个人主体身份分为贵族身份（主要指宗室觉罗，及因功劳或恩荫获授爵位者）；旗人身份（最初仅指编入满洲八旗的满族人，后来也包括蒙古八旗和汉军八旗）；良民身份（一般民户即传统的士、农、工、商四民）；贱民身份（指列入“贱籍”的低端生计群体，地位低于良民）。
6、评价：
元代和清代关于少数民族的特殊规定体现了其维护民族特权的特色，本质上还是为了维护其封建专制统治，优待本族人民、歧视其他民族人民以巩固其赖以统治的社会基础。总体上看，清朝和元朝相比，清朝的与少数民族有关的立法文件、司法制度、行政制度和其他法律制度都更加完善和具体，更有利于加强对少数民族的控制、维持社会秩序以及统治秩序。
在元代和清代的司法实践中，由于要突出鲜明的民族特色，统治者也在实践中对以往较为稳定的法律形式和立法文件体系进行了改变，比如对断例这种法律形式的使用等，这一方面丰富了我国古代的立法和司法实践，但另一方面也使得法律体系混乱、立法文件的结构不清晰。
no.2考研复试
一、中国传统社会中“例”是如何构成，律与例的关系
解析：
第一步：快速审题，结合材料和题干定位本题考察法律形式中的“律”以及明清时期的律例关系，也要想到律的产生和发展。
第二步：在脑海中检索各朝代法律形式的具体内容，重点思考与例相关的法律形式。
第三步：具体答题原则，按照朝代展开律的发展过程，分点作答。
第四步：答题1、明确“例”的形成过程，说明其渊源和影响。2、具体说明律与例的关系。
详细答案：
一、中国传统社会中“例”的形成
1、宋朝编敕：编敕本意是尊长对卑幼的一种训诫，南北朝以后敕成为皇帝诏令的一种。宋代的敕是指皇帝对特定的人或事所作的命令。敕的效力往往高于律，成为断案的依据。编敕是将一个个单行的敕令整理成册，上升为一般法律形式的一种立法过程。编敕是宋代一项重要和频繁的立法活动，神宗时还设有专门编敕的机构“编敕所”。敕主要是关于犯罪与刑罚方面的规定。其的特点是:宋仁宗以前基本上是“敕律并行”，编敕一般依律的体例分类，但独立于《宋刑统》外。神宗朝敕的地位提高，“凡律所不载者，一断于敕”，敕已到了足以破律、代律的地步。
编敕冲击了隋唐时期成熟的以律、令、格、式为主干的国家法律体系，成为统治者任意改变立法、司法的方式，造成司法专断和混乱。
2、明朝“例”的编修：明代的主要立法文件有《大明律》和《明大诰》。太祖在颁行太祖在颁行《大明律》时曾言：“令子孙守之。群臣有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪。”但因为律书所载有限，犯罪情状无穷，太祖以后各代皇帝遂依据“一时权宜”定有不少例。这也对清朝的法律形式产生了影响。
3、清朝律例合编：清朝主要法典《大清律集解附例》和《大清律例》中都是采用律例合编的法典编纂形式。在清朝法典中，“律”是作为法典主干的正式律文；“例”是在律文之外的“条例”，或称“定例”。“条例”是律之外的一种制定法，并非“案例”，更非“判例”，主要是为了解决律文中无法解决的社会生活中衍生的新问题。“条例”是经过一定程序而形成的正式法律规范，只有被时间和实践证明是成熟的条例，才有可能被纳入律典之中，成为国家法律主体的一部分。
二、律与例的关系
1、律、例都是国家重要的法律规范，二者同时规定在国家的基本法典中，同样对现实社会起实际的调节作用。
2、律是国家最根本的规范，是法律的主体。而例是对律文的进一步充实、补充。
3、在不违背“律”所确定的大的原则和方向的前提下，“例”可以根据实际需要做出新的规定，以补律之不足。
4、在一些具体问题上，也存在“以例破律”。即“例”的规定与律文相出入的情况，但大多仅是轻重之分，而非是非之别。
明清时期形成的这种律、例并举的形式，是一种比较成熟的方式。一方面可以由比较成熟和稳定的律文来确定一些基本的法律价值和道德价值；另一方面又可以运用条例这种灵的、可以适应时变的规范来处理调节具体的社会关系。明清之际的律例关系，也反映出在中国封建社会后期，统治者已经越来越娴熟地运用法律手段来管理国家、调节社会。
二、先例原则是如何产生，对英格兰法律的发展有何推动作用
解析：
《外国法律史（第六版）》第112页，知识体系定位为：英国法——英国法的渊源——普通法——遵循先例原则
参考答案：
“遵循先例”是普通法最基本的一项原则。简单地说，遵循先例原则就是“以相似的方法处理相似的案件，并遵循既定的法律规则与实践”。换句话说，一个法院先前的判决对以后相应法院处理类似案件具有拘束力。
遵循先例原则的最终确立经历了一个漫长的发展过程。其实，尊重其他法官的判决并在今后的审判加以引用恰好是普通法形成的重要条件，但当时这种做法只是出于统一法律规则、扩大皇家院管辖权的需要。13世纪以后，随着人们对判例集的兴趣日增，遵循先例的做法越发备但中世纪的人们只把先例看作是适用法律规则的样板，并不像现代人一样认为它本身就具有束力。直至19 世纪，伴随着可信赖的官方判例集制度的建立，遵循先例原则才最终确立。
需要注意的是，一个有拘束力的判决并非每个部分都可以作为先例加以引用。英国判决一般由两部分组成，即“判决理由”和“附带意见”。判决理由是指一个判决中对于法律的声明和达成该判决所必须的理由；附带意见是指对于该判决不一定必须的法律理由和声明。判决理由是一个判决的核心部分，只有它才对今后类似案件有拘束力，附带意见则仅有说服力而无拘束力。
三、中国律学和西方法学
中国律学和西方法学有何不同，不同的原因，简述中国律学的发展简史
西方法学和中国律学对中国法制建设的意义
面试部分第二部分
一、战国时期法家的贡献
追问：法家的代表人物，分前中后期，主要思想法家以后的发展过程，提示历史地位
参考答案：
（1）李悝制定《法经》
《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法法典，在中国封建立法史上具有重要的历史地位。它是战国初期魏国李悝（定位）在总结春秋以来各国公布成文法经验的基础上制定的，包括《盗法》、《贼法》、《网法》、《捕法》、《杂法》、《具法》六篇。
《法经》是一部“诸法合体”而以刑为主的法典，确立了“王者之政，莫急于盗贼”的立法宗旨，成为后世君主专制政权刑事立法的重要指导思想；并贯彻“行刑重轻”的重刑主义原则（轻罪重刑），创立了以言论或思想治罪的先例，贯彻了轻罪重刑的法家思想。它不仅成为秦国商鞅变法制定秦律的直接蓝本，而且成为后世魏晋南北朝等各个朝代立法所宗。
（2）商鞅变法
秦孝公时，商鞅携《法经》入秦，并在秦国先后两次主持变法，成为战国时期法家主持变法者中最有成效的代表人物。
商鞅把法家学派的思想主张与秦国的“富国强兵”的目标结合起来，以法律作为基本手段，把各项改革措施贯彻实施到政治、经济、文化等各个社会领域，使秦国迅速强大，为后来秦一统天下奠定了基础。“商鞅变法”是战国时期封建法制发展过程中又一次意义重大的法制改革，是中国封建社会初期的一次极为深刻的社会革命。
注：面试题目仅就基础知识的作答给出参考。
二、英国的令状制度
追问：令状制度与衡平法的关系？怎么看待令状制度仍在坟墓统治着英国的法学家？
参考答案：
令状制度是英国普通法历史上的最为重要也最具有特色的制度，它和陪审制度一起构成普通法形成与发展的程序基础。英国著名法学家贝克这样形容其重要性：“普通法的原则是永远无法以抽象归纳的方式来描绘的，普通法是围绕着令状及相应的诉讼格式成长起来的，正是由于它们的存在，司法正义才得以被视为法律的核心，王室法院才得以对王国进行统一的司法治理。”
所谓令状，乃是国王发布的一种书面命令，上有国王的签名，其主要内容在于命令接受令状的人去作或不作某事。令状虽以国王名义发布，但实际上都是由国王秘书处在具体负责草拟、颁布，因而，有人将之比作我国古代的圣旨。
注：面试题目仅就基础知识的作答给出参考。
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